En cas de séparation ou de divorce, le parent gardien peut-il déménager avec les enfants à l’étranger ?
Jean-Claude, de nationalité suisse, désire pouvoir maintenir en cas de divorce ses relations avec ses enfants.
Pourra-t-il s’opposer à une éventuelle décision de son épouse Olivia de retourner au Portugal avec ses enfants, dans son pays d’origine ?
Réponse
Si la garde est attribué à Olivia, Jean-Claude pourra manifester son refus au départ d’Olivia avec les enfants.
Au cas où Jean-Claude a l’autorité parentale conjointe, soit car il l’a demandée, soit car son divorce est intervenu après le 1er juillet 2014, Olivia devra alors s’adresser à l’autorité de protection de l’enfant pour faire lever l’opposition de Jean-Claude. L’autorité de protection de l’enfant appréciera en considération du bien de l’enfant.
Pour en savoir plus (sources & règles applicables en droit suisse)
Le parent gardien ne peut décider seul
Aux termes de la loi, l’autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant.
Un parent exerçant conjointement l’autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l’enfant qu’avec l’accord de l’autre parent ou sur décision du juge ou de l’autorité de protection de l’enfant dans les cas suivants :
a. le nouveau lieu de résidence se trouve à l’étranger ;
b. le déménagement a des conséquences importantes pour l’exercice de l’autorité parentale par l’autre parent et pour les relations personnelles.
Un parent exerçant seul l’autorité parentale qui souhaite modifier le lieu de résidence de l’enfant doit informer en temps utile l’autre parent.
Un parent qui souhaite modifier son propre lieu de résidence a le même devoir d’information.
Si besoin est, les parents s’entendent, dans le respect du bien de l’enfant, pour adapter le régime de l’autorité parentale, la garde, les relations personnelles et la contribution d’entretien. S’ils ne peuvent pas s’entendre, la décision appartient au juge ou à l’autorité de protection de l’enfant.
Voir Art. 301a II. Détermination du lieu de résidence.
En d’autres termes, le parent gardien ne peut plus aujourd’hui choisir seul de déménager, par exemple à l’étranger, et ainsi éloigner les enfants de l’autre parent. En cas d’autorité parentale conjointe, les deux parents détiennent en principe ensemble le droit de fixer la résidence de l’enfant sans égard à l’attribution de la garde. Ils doivent dès lors en principe décider ensemble chez lequel d’entre eux l’enfant va habiter, sauf exceptions. Quand l’autre parent refuse le déménagement que veut faire le parent gardien avec les enfants, le parent gardien pourra s’adresser à l’autorité compétente (le juge ou l’autorité de protection de l’enfant) pour lever l’opposition l’autre parent. Si l’autorité accepte le déplacement, alors l’autre parent devra se plier à la décision de cette autorité. Le juge du divorce – et l’autorité de protection de l’enfant – peuvent ainsi décider du lieu où vivra l’enfant même dans l’hypothèse d’un déménagement à venir. Les critères dégagés par la jurisprudence concernant notamment l’attribution de la garde demeurent applicables.
Selon le Tribunal fédéral, lorsque le juge doit statuer sur un déménagement à l’étranger, la règle fondamentale en ce domaine est le bien de l’enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l’enfant personnellement, à s’en occuper, ainsi qu’à favoriser les contacts avec l’autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l’espèce, est la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. En cas de capacités d’éducation et de soin équivalentes des parents, le critère de la stabilité des relations, selon lequel il est essentiel d’éviter des changements inutiles dans l’environnement local et social des enfants propres à perturber un développement harmonieux, est important. Voir TF, 5A_985/2014, consid. 3.2.1.
Récemment le Tribunal fédéral a précisé que si le parent qui souhaite partir était jusque-là la personne qui assurait entièrement ou principalement la prise en charge, on aura tendance, pour le bien de l’enfant, de le laisser chez ce parent et donc de le faire partir avec lui. Une éventuelle attribution au parent restant en Suisse, singulièrement en cas de modification des circonstances, est à envisager sérieusement, mais implique que celui-ci soit effectivement apte à accueillir l’enfant, et disposé et en mesure de le faire. Un placement de l’enfant auprès de tiers n’est à envisager que dans des circonstances particulières et qu’à titre exceptionnel. Il faut aussi adapter la réglementation de la prise en charge, du droit de visite et de l’entretien (remplacement du droit de visite habituel devant s’exercer le week-end par des droits de visite ponctuels sur des week-ends prolongés ou des périodes de vacances plus longues).
Voir TF, Communiqué de presse du 27 juillet 2016 (5A_450/2015).
Mesures contre le parent gardien ?
Pour sa part, le parent non gardien peut demander à l’autorité de protection de l’enfant de prendre des mesures provisoires et interdire au parent gardien de quitter la Suisse et lui ordonner de déposer ses documents de voyage.
L’autorité de protection de l’enfant statuera en appréciant l’existence d’une menace pour le bien de l’enfant.
Voir Art. 307 I. Mesures protectrices.
Par mesures provisoires, on entend des mesures temporaires prises rapidement par le juge, celui-ci pouvant par la suite modifier le sens des mesures temporaires dans le cadre du jugement définitif sur l’affaire.
Le parent non gardien peut aussi introduire une action en modification du jugement de divorce pour obtenir la garde des enfants et demander des mesures provisoires au juge afin que le parent gardien ne déménage pas à l’étranger avec les enfants pendant la procédure en cours. Voir TF, 5A_369/2012, consid. 3.3.
En cas de menace sérieuse pour le bien de l’enfant, l’autorité de protection de l’enfant peut interdire le départ à l’étranger. Si aucune interdiction n’est prononcée, le parent gardien qui a obtenu l’accord de son conjoint ou l’autorisation de l’autorité de protection de l’enfant ne se rend coupable d’aucune infraction en s’installant à l’étranger.
Le parent qui déménage à l’étranger sans l’accord de son conjoint ou du juge ou de l’autorité de protection de l’enfant se rend (en principe) coupable de l’infraction pénale d’enlèvement de mineurs, voir Art. 220 Enlèvement de mineurs. Toutefois, le parent non gardien et qui a seulement un droit de visite ne peut adresser une demande de retour au sens de l’art. 8 de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants du 25 octobre 1980.
Lien utile : Le Temps du 29.3.2016 – La justice suisse reste hostile aux pères divorcés.
Et lorsque les deux parents s’occupent tous deux de leur enfant, l’un des parents peut-il partir à l’étranger avec l’enfant ?
Le Tribunal fédéral a considéré dans un récent arrêt que la mère ne peut partir vivre en Espagne avec l’enfant et son nouveau compagnon lorsque les parents séparés depuis 2010 qui ont l’autorité parentale conjointe sur leur fille de 7 ans s’occupent de leur enfant ensemble. Le bien de l’enfant impose de façon prépondérante un maintien de la fille en Suisse. Les critères notamment déterminants en l’espèce sont que la relation de la mère n’est pas encore stable, qu’elle n’a pas de points de référence indépendants en Espagne et qu’elle ne parle pas la langue de ce pays. Au demeurant, il ne serait pas dans l’intérêt de l’enfant de le transférer abruptement dans un milieu qui ne lui est pas familier et de le scolariser dans une langue inconnue. Voir TF, Communiqué du 7 juillet 2016 (5A_945/2015).
En revanche, si la mère s’occupait jusqu’alors de l’enfant, il peut suivre sa mère qui s’installe à l’étranger.
Voir TF, Communiqué de presse du 27 juillet 2016 (5A_450/2015).