
Les avoirs du 2e pilier retirés par un indépendant pendant le mariage sont-ils pris en compte lors du partage de la prévoyance ?
Durant le mariage, Étienne est devenu indépendant et s’est fait payer au comptant son avoir de prévoyance professionnelle. Les époux sont soumis au régime matrimonial de la participation aux acquêts.
En cas de divorce, son épouse Sandrine peut-elle revendiquer dans le cadre du partage de la prévoyance professionnelle la prise en compte des avoirs retirés par Étienne ?
Réponse
Lors du divorce, Sandrine ne pourra pas obtenir directement le partage des avoirs retirés en cash (en espèces) au titre du partage de la prévoyance professionnelle. En effet, le partage prévu par la loi ne s’applique pas aux avoirs de la prévoyance professionnelle retirés en liquide durant le mariage dans la mesure où ils ne sont plus considérés comme de la prévoyance professionnelle.
Il reste à voir si Sandrine pourrait prétendre à une indemnité de la part d’Étienne pour compenser cette perte.
Pour cela, il faudrait qu’Étienne ait dépensé les avoir retirés de son 2e pilier. S’il les a encore, il devra en principe les partager avec Sandrine dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial car le couple est marié sous le régime matrimonial de la participation aux acquêts.
Si Sandrine ne peut avoir la moitié des avoirs retirés en espèces dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, elle pourra en principe faire valoir une indemnité équitable, dont l’existence et l’étendue seront déterminées sur la base de la situation économique respective de Sandrine et d’Étienne.
Pour en savoir plus (sources & règles applicables en droit suisse)
Sur les règles en matière de partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, voir 1. Partage du 2e pilier (divorce)
Une indemnité est due si le partage de la prévoyance professionnelle n’est plus possible
Aux termes de la loi, une indemnité équitable est due lorsqu’un cas de prévoyance est déjà survenu pour l’un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d’autres motifs. Le juge peut astreindre le débiteur à fournir des sûretés si les circonstances le justifient. Voir Art. 124 D. Prévoyance professionnelle / II. Après la survenance d’un cas de prévoyance ou en cas d’impossibilité du partage .
Comment fixer l’indemnité ?
Lors de la fixation de cette indemnité, il faut partir de l’idée que les avoirs de prévoyance qui ont été accumulés pendant le mariage doivent, en principe, être partagés par moitié entre les époux; on ne fixe cependant pas schématiquement une indemnité revenant à partager par moitié les avoirs de prévoyance. Il faut tenir compte de la situation patrimoniale après la liquidation du régime matrimonial, ainsi que des autres éléments de la situation financière des conjoints après le divorce. On procède en deux étapes:
- le juge calcule tout d’abord le montant de la prestation de sortie au moment du divorce
- il adapte ensuite ce montant aux besoins concrets des parties en matière de prévoyance.
Voir TF, 5A_220/2015, consid. 5.1.
Un élément à prendre en compte en particulier : la liquidation du régime matrimonial
Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial ordinaire de la participation aux acquêts, l’époux qui a retiré en espèces son deuxième pilier durant le mariage devra en principe en partager les avoirs encore existants lors du divorce. En effet, aux termes de la loi, sont acquêts les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime. Les acquêts d’un époux comprennent notamment les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d’assurance ou de prévoyance sociale.
Selon la jurisprudence, lorsqu’il n’est pas possible d’obtenir le partage des biens découlant du paiement comptant de l’avoir de prévoyance professionnelle dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, soit que ces biens ont été consommés, soit que le partage des biens est exclu par convention entre époux, l’époux qui aurait en principe droit au partage de la prévoyance professionnelle (le plus souvent l’épouse) a droit à une indemnité équitable fixée en considération de l’ensemble de la situation économique des parties, y compris le résultat de la liquidation du régime matrimonial.
Au sujet de la liquidation du régime matrimonial de la participation aux acquêts, voir Effets communs >> Régimes matrimoniaux >> 2. Participation aux acquêts.
Versement en cash de l’indemnité possible
L’indemnité équitable peut être allouée sous forme de rente ou de capital. Elle n’a pas à être nécessairement versée sous une forme liée auprès de l’institution de prévoyance du conjoint créancier ni sur un compte de libre passage au nom de celui-ci (les époux restant libres de prévoir un tel versement). Voir TF, 132 III 145, consid. 4. En d’autres termes, le versement en cash de l’indemnité directement dans les mains du conjoint bénéficiaire (le plus souvent l’épouse) est possible.
Lorsque la situation patrimoniale du débiteur le permet, la préférence est accordée au versement d’une prestation pécuniaire en capital, ce qui permet de diminuer le risque de défaillance lié au versement de la rente, voir TF, 5A_725/2008, consid. 5.4.4.